En application de l’article 9 du Code de procédure civile et du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, la concurrence déloyale ne peut être prouvée que de manière loyale.
La pratique du client mystère (ou faux client) est une technique de contrôle et d’évaluation de la qualité. L’idée est que le faux client se présente comme un usager ordinaire et joue un rôle qui le conduit, au cours de sa visite, à observer, écouter voire échanger avec un interlocuteur. A la fin, il retranscrit ses observations.
Par une décision du 10 novembre 2021 (Cass. Com. 10 nov. 2021., n°20-14.669 et 20-14.670), la Cour de cassation a jugé irrecevables, car obtenus de manière déloyale, les témoignages de tiers rémunérés ainsi que les devis et factures qu’ils auraient également communiqués dès lors qu’ils résultaient d’une mise en scène de nature à faire naitre un doute quant à la neutralité de leur comportement.
En l’occurrence, il était reproché l’absence de communication du mode de rémunération des clients mystères compte tenu de l’existence d’une relation d’affaires entre le commanditaire et la société qui les rémunéraient, l’absence d’indépendance et enfin l’incitation à la commission de la fraude dans le stratagème mis en place.
Conseil : il semblerait que seul le fait de rémunérer des clients mystères pose un problème d’indépendance et de neutralité. Il devient donc difficile voir pratiquement impossible de se prévaloir de ce procédé dans l’administration de la preuve de la concurrence déloyale, de sorte que son recours est déconseillé si les conditions de stricte indépendance, transparence et neutralité ne sont pas réunies.
Me Jean-Pascal CHAZAL, avocat spécialiste en droit commercial