L’ordonnance du printemps dernier prévoit un grand nombre de dispositions relatives aux opérations de fusion, scission, et apports partiels d’actifs entre sociétés, concernant tant les opérations transfrontalières, que les opérations entre sociétés Françaises.
Certaines sont de simples ajustements ou précisions, néanmoins bienvenues, mais une disposition en particulier concernant les fusions mérite une attention particulière des praticiens.
En effet, par principe, l’un des critères déterminants qui permet de qualifier une opération de fusion au sens du droit des sociétés, consiste dans le fait que la fusion implique un échange de titres. Les associés de la société absorbée perdent leurs actions ou parts sociales, et reçoivent en échange des titres de la société absorbante, qu’elle crée à l’occasion de l’augmentation de son capital social générée par les apports d’éléments actifs et passifs de la société absorbante. Le nombre de titres nouveaux de la société absorbante revenant à chaque associé de l’absorbée est en principe fonction de la valeur respective réelle de chacune des deux sociétés concernées.
Il s’agit de la parité d’échange de titres, qui n’est rien moins, pour les associés de la société absorbée, que le prix de cession des titres de leur société.
Par exception, dans certaines opérations de fusion, la loi prévoit la dispense de réalisation d’une augmentation de capital dans la société absorbante, dispense souvent corrélée à d’autres mesures de simplification de réalisation de la fusion (dispense d’intervention d’un commissaire à la fusion, dispense de décisions des associés, etc).
Il en est ainsi lorsque la société absorbante détient 100 % des titres de la société absorbée, ou lorsque les sociétés fusionnantes sont elles-mêmes détenues à 100 % par une même société mère.
Ce type de fusions dites simplifiée est, de loin, le plus utilisé par les praticiens.
L’ordonnance de mai 2023 ajoute un 4ème point à l’article L 236-3 II du code de commerce, qui prévoit désormais que dans l’hypothèse où les titres des deux sociétés qui fusionnent sont détenus par les mêmes associés et dans les mêmes proportions dans les deux sociétés, ces proportions étant conservées à l’issue de la fusion, il n’y a pas à procéder à un échange de titres.
Le texte ne distingue pas selon que les associés sont des personnes physiques ou des personnes morales.
Il ne dispense pas, par contre, de l’intervention d’un commissaire à la fusion ni de décision des associés des sociétés.
Conseil : les opérations de restructuration de sociétés par fusion, scission ou apports partiels d’actifs sont des opérations fréquentes dans la vie de sociétés et de groupes, leur complexité de mise en œuvre implique une analyse fouillée et pluriprofessionnelle de leurs conséquences en droit des sociétés, droit fiscal, droit du travail, droit commercial, ainsi qu’en matière comptable et financière. La parfaite maîtrise des mesures de simplification prévues par les textes permet une réalisation efficace et dénuée de risque.
Me Emmanuel MAITRE, avocat spécialiste en droit des sociétés