Le co-emploi permet aux salariés ayant subi un préjudice du fait de leur employeur, d’engager également la responsabilité d’une autre personne juridique dès lors qu’ils arrivent à démontrer sa qualité de co-employeur. Le co-emploi est particulièrement intéressant dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire de l’employeur initial.
Jusqu’alors, la Cour de cassation subordonnait la caractérisation du co-emploi :
- Soit à la démonstration de l’existence d’un lien de subordination entre le co-employeur et le ou les salariés concernés ;
- Soit à une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale.
Dans son arrêt du 25 novembre 2020, publié au Bulletin, la Cour de cassation indique qu’il « apparait nécessaire eu égard à l’évolution du contentieux de préciser les critères applicables en la matière » et précise que la notion de co-emploi nécessite la caractérisation de la part de la société considérée comme co-employeur d’une « immixtion permanente dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière ».
Force est de constater que la Cour de cassation restreint encore un peu plus la notion de co-emploi qui ne pourra plus être caractérisée que dans des cas extrêmes, dans lesquels la société employeur se serait trouvée dépourvue de tout pouvoir réel de conduite de ses affaires. Par ailleurs et comme le souligne la Cour de cassation dans sa note explicative, ces nouveaux critères conduisent à se « recentrer sur la caractérisation de la situation objective de la société employeur » et « se rapproche de la notion de transparence de la personne morale utilisée par le Conseil d’état ».
Dans l’affaire considérée, la Cour d’appel avait retenu l’existence d’une situation de co-emploi au regard des éléments de fait suivants : gestion des ressources humaines au moment de la cessation de l’activité, financement de la procédure de licenciement économique, existence de conventions de trésorerie et d’assistance moyennant rémunération, prise de décisions commerciales et sociales dans l’exercice de la présidence de la société, reprise d’actif dans des conditions désavantageuses pour la société employeur, etc.. Pour la Cour de cassation, ces éléments ne sont pas de nature à établir une situation de co-emploi.
Sophie WATTEL, avocat spécialiste en droit du travail