Par un arrêt du 13 janvier 2021, la Chambre sociale de la Cour de cassation précise que, si les articles L. 2314-26 et R. 2314-5 du Code du travail prévoient la possibilité de recourir au vote électronique pour les élections professionnelles, par accord d’entreprise ou par accord de groupe et, à défaut d’accord, par décision unilatérale de l’employeur, il ressort de ces dispositions que ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu, que l’employeur peut prévoir, par décision unilatérale, la possibilité et les modalités d’un vote électronique.
La Cour de cassation rappelle ainsi (conformément à ses précédentes décisions) que l’expression « à défaut d’accord » ou « en l’absence d’accord » instaure une subsidiarité et non une alternative comme cela est clairement expliqué dans la note explicative jointe audit arrêt et publiée sur le site de la Cour de cassation.
Aussi, en présence de délégués syndicaux dans l’entreprise, ce n’est qu’après l’introduction et la conduite de négociations loyales ayant abouti à un constat de désaccord, que l’employeur pourra recourir au vote électronique par le biais d’une décision unilatérale.
S’agissant des entreprises dépourvues de délégués syndicaux, se posait la question de savoir si la formule « à défaut d’accord » devait conduire l’employeur à recourir préalablement au mode de négociation dérogatoire et notamment à une négociation avec les élus ou des salariés mandatés s’agissant des entreprises de moins de 50 salariés. La Chambre sociale répond par la négative à cette question. En l’absence de délégué syndical rendant impossible la négociation d’un accord collectif, l’employeur peut décider du recours au vote électronique par décision unilatérale et sans préalable.
Sophie WATTEL, avocat spécialiste en droit du travail