L’obligation pour l’employeur d’organiser des élections des institutions représentatives du personnel dépend de l’effectif de l’entreprise, dont le mode de calcul est prévu par le Code du travail (art. L. 1111-2).
Pour rappel, sont notamment pris en compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise :
- les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée (à temps plein ou partiel) ;
- les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de travail intermittent ;
- les salariés mis à disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure (ex : sous-traitance ou prestation de service), qui sont présents physiquement dans l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins 1 an.
Toutefois, les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, les salariés temporaires et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé maternité, d’un congé d’adoption ou congé parental d’éducation.
En vertu d’une jurisprudence aussi ancienne que constante de la Cour de cassation, l’obligation d’apporter la preuve de l’effectif de l’entreprise incombe à l’employeur. Or, cette obligation peut se révéler difficile à satisfaire voire impossible, notamment concernant les salariés mis à disposition, pour lesquels l’employeur peut avoir besoin de recueillir des informations après d’entreprises extérieures.
Dans l’arrêt du 31 mai 2017, destiné à être largement diffusé, la Cour de cassation est venue tempérer ledit principe, concernant le décompte des salariés mis à disposition, en estimant que, « l’employeur [fusion_builder_container hundred_percent= »yes » overflow= »visible »][fusion_builder_row][fusion_builder_column type= »1_1″ background_position= »left top » background_color= » » border_size= » » border_color= » » border_style= »solid » spacing= »yes » background_image= » » background_repeat= »no-repeat » padding= » » margin_top= »0px » margin_bottom= »0px » class= » » id= » » animation_type= » » animation_speed= »0.3″ animation_direction= »left » hide_on_mobile= »no » center_content= »no » min_height= »none »][ayant] loyalement satisfait à son obligation de fournir aux organisations syndicales les informations nécessaires au contrôle de l’effectif des salariés, il était de l’office du juge de fixer cet effectif en fonction des éléments produits ou d’ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d’instruction ».
Attention : Le principe selon lequel la preuve de l’effectif de l’entreprise incombe à l’employeur est maintenu. Cependant, dans l’arrêt cité, la Cour de cassation appréhende avec mesure cette obligation de preuve, concernant les salariés mis à disposition, pour lesquels l’employeur n’est pas toujours en possession des informations nécessaires et doit les solliciter auprès des entreprises extérieures – qui peuvent ne pas être réactives.
De surcroît, en l’espèce, l’employeur avait tout mis en œuvre pour satisfaire à son obligation, notamment en ayant recours à des moyens humains supplémentaires pour établir cet effectif, sans néanmoins y parvenir avec certitude.
Sophie WATTEL et Zaïra APACHEVA
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