L’article 14 de la loi de 1975 sur la sous-traitance dispose que « A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.
A titre transitoire, la caution pourra être obtenue d’un établissement figurant sur la liste fixée par le décret pris en application de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 concernant les retenues de garantie ».
En matière de marché privé de travaux, il existe ainsi deux formes de garanties obligatoires de paiement intégral des travaux.
Il s’agit de :
- la caution qui constitue le régime obligatoire ;
- la délégation qui constitue un régime subsidiaire.
La sanction en cas d’inexécution par l’entrepreneur principal de ses obligations est donc la nullité du sous-traité.
Les dispositions de l’article 14 de la loi de 1975 sont d’ordre public, de sorte qu’il n’y pas possible d’y déroger, ni d’y renoncer (l’article 15 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975).
La question qui se pose est de savoir quand doit être fournie la garantie.
La Cour de cassation a déjà jugé que le fait qu’un cautionnement ait été obtenu après la mise en demeure effectuée par le sous-traitant ne saurait faire échec à cette nullité (Cass. 3e civ., 17 juill. 1996, no 94-15.035). Ainsi, dès lors qu’un contrat de sous-traitance commencera à être exécuté sans que la garantie exigée n’ait été octroyée, le contrat encourra la nullité.
Par une décision du 30 avril 2025, la Cour de cassation s’est une nouvelle fois prononcée sur cette question en jugeant que si les parties à un contrat de sous-traitance peuvent convenir que celui-ci ne sera formé ou ne prendra effet qu’à compter de la date à laquelle le sous-traitant sera agréé par le maître de l’ouvrage et ses conditions de paiement par lui acceptées, le contrat de sous-traitance serait valable lorsqu’une délégation de paiement du maître de l’ouvrage au bénéfice du sous-traitant ou la délivrance par l’entrepreneur principal d’un engagement de caution à son profit est donnée à la date de l’agrément du sous-traitant et de l’acceptation de ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage (Cass. 3ème civ. 30 avril 2025, n°23-19.086).
Se référant à sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation rappelle que la nullité reste néanmoins encourue en cas de commencement des travaux du sous-traitant antérieur à l’obtention de ces garanties.
Conseil : Bien que la rédaction d’un contrat de sous-traitance n’est pas obligatoire, elle demeure fortement conseillée afin d’encadrer les relations juridiques entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant au regard des obligations leur incombant respectivement.
Jean-Pascal CHAZAL, Avocat spécialiste en Droit commercial, des affaires et de la concurrence
Clémence LARGERON, Avocat en droit commercial