La loi du 31 décembre 1975 régie les contrats de sous-traitance (dont le champ d’application est très large, elle ne s’applique pas seulement au secteur des travaux publics mais aussi à l’industrie, l’informatique, les services, le transport, etc.). Parmi les dispositions de cette loi, il convient d’abord, de distinguer les articles relatifs aux marchés publics et ceux relatifs aux marchés privés. Et ensuite, au sein de ces derniers, il est prévu des dispositions portant sur les garanties de paiement en faveur du sous-traité. Outre l’action directe du sous-traité à l’encontre du maître de l’ouvrage, qui est prévue si l’entrepreneur principal ne paie pas, l’article 14 de ladite loi dispose que « les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ».
Cette obligation de fourniture d’une caution par l’entrepreneur principal est prescrite à peine de nullité du contrat de sous-traitance. Et les dispositions de la loi de 1975 étant d’ordre public, il n’est pas possible d’y déroger conventionnellement.
Toutefois, la pratique est parfois amenée à instaurer des aménagements.
En l’espèce, un contrat de sous-traitance érigeait l’obtention d’un cautionnement en faveur du sous-traitant en condition suspensive, la réalisation de cette condition étant intervenue après la conclusion du contrat. L’entrepreneur principal étant victime de non-conformité assigne le sous-traitant lequel sollicite le paiement de factures impayées.
Pour condamner l’entrepreneur à payer au sous-traitant des sommes restant dues, les juges du fond avaient prononcé la nullité du contrat en raison de la fourniture tardive de la caution.
Dans sa décision du 21 janvier 2021 (n°19-22.219), la Cour de cassation précise que la fourniture de la caution exigée pour la conclusion d’un contrat de sous-traitance doit intervenir avant la conclusion dudit contrat et, si le commencement d’exécution des travaux lui est antérieur, avant celui-ci, de sorte que le contrat de sous-traitance est nul lorsque le cautionnement est fourni postérieurement à la conclusion dudit contrat.
Conseil : les dispositions de la loi de 1975 visent à protéger le sous-traitant contre le risque d’insolvabilité de l’entrepreneur principal, c’est pourquoi, celui-ci est obligé soit de fournir une caution au sous-traitant avant la conclusion du contrat, soit l’article 14 prévoit aussi la possibilité de recourir à une délégation de paiement du maître de l’ouvrage. Enfin, il est à noter que l’entrepreneur principal a l’interdiction de mobiliser ses créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage, à l’exception seulement des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement.
Me Jean-Pascal CHAZAL, avocat spécialiste en droit commercial
Clémence LARGERON
et Marine COMTE